허위·과장·기만 광고

개념 및 성립요건

표시광고법은 사업자 또는 사업자단체(사업자등)가 상품이나 용역에 관해 하는 표시와 광고를 규율합니다. '표시'는 상품의 용기·포장, 사업장 게시물, 상품권·회원권 같은 증서에 쓰거나 붙인 문자·도형 등이고(제2조 제1호), '광고'는 신문·방송·전기통신 등이나 시행령이 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것입니다(제2조 제2호). 시행령은 인터넷, 전단·팸플릿, 포스터·간판·전광판 등을 광고 방법으로 정하고 있습니다(시행령 제2조).

법률상 근거

표시광고법 제3조 제1항은 사업자등이 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하는 것을 금지합니다.

• 거짓·과장의 표시·광고(제1호)
• 기만적인 표시·광고(제2호)
• 부당하게 비교하는 표시·광고(제3호)
• 비방적인 표시·광고(제4호)

각 유형의 구체적인 내용은 시행령 제3조가 정하고, 세부 유형과 기준은 공정거래위원회가 고시할 수 있습니다(시행령 제3조 제5항). 다만 위반 여부는 법 제3조와 시행령 제3조에 따라 판단하며, 고시에 예시된 내용에 해당하는지가 판단 기준이 되는 것은 아닙니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결).

공통 요건

• 소비자 오인성: 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 '우려'가 있으면 충분합니다. 실제로 소비자가 속았거나 피해가 발생했을 것까지 법 문언이 요구하지는 않습니다. 대법원은 그 우려가 있는지를 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단해야 하고, 이때 광고에 직접 표현된 문장·디자인뿐 아니라 간접적으로 암시하는 사항과 통상적인 상황도 함께 고려한다고 봅니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결). 이 판결은 다른 상품과 달리 '1+1'을 강조해 표시하면서 광고 직전에 팔던 1개 가격의 2배와 같거나 더 높은 가격을 적은 전단 광고가 거짓·과장 광고에 해당할 여지가 상당하다고 보았습니다.
• 공정거래저해성: 그 표시·광고가 공정한 거래질서를 해칠 '우려'가 있어야 합니다.
• 행위 주체: 직접 광고한 사업자등뿐 아니라 다른 사업자등으로 하여금 그런 표시·광고를 하게 한 사업자등도 금지 대상입니다(제3조 제1항).

유형별 성립요건(시행령 제3조)

중요정보 표시 의무

공정거래위원회가 상품이나 거래 분야별로 표시·광고에 반드시 포함해야 할 중요정보를 고시한 경우, 사업자등은 표시·광고를 할 때 그 정보를 포함해야 합니다(제4조 제1항·제5항). 이를 위반하면 1억원 이하의 과태료 대상이 됩니다(제20조 제2항 제1호).

실증 책임

실증 의무와 자료 제출 요청

• 실증 의무: 사업자등은 자기가 한 표시·광고 중 사실과 관련한 사항을 실증할 수 있어야 합니다(제5조 제1항).
• 제출 요청: 공정거래위원회는 제3조 제1항 위반 우려가 있어 실증이 필요하다고 인정하면 그 내용을 구체적으로 밝혀 관련 자료 제출을 요청할 수 있습니다(제5조 제2항).
• 제출 기한: 요청받은 날부터 15일 이내에 제출해야 하고, 정당한 사유가 인정되면 공정거래위원회가 기간을 연장할 수 있습니다(제5조 제3항).
• 미제출 시 중지명령: 기간 내에 자료를 내지 않은 채 광고를 계속하면 공정거래위원회는 자료를 낼 때까지 그 표시·광고의 중지를 명할 수 있습니다(제5조 제5항).
• 과태료: 실증자료를 제출하지 않거나 중지명령에 따르지 않으면 사업자등에게 1억원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다(제20조 제2항 제2호·제3호).

실증자료가 갖추어야 할 요건

• 시험·조사 방법: 실증을 위해 시험이나 조사를 하는 경우 학술적으로 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법이어야 합니다(시행령 제4조 제1항 제1호).
• 시험·조사기관의 독립성: 법령에 따른 시험·조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 기관에서 해야 합니다. 그런 기관에서 하는 것이 불가능하거나 적당하지 않다고 인정되는 경우는 예외입니다(시행령 제4조 제1항 제2호). 사업자 자신이나 계열회사가 운영하는 기관 등은 독립 기관으로 보지 않습니다(시행령 제4조 제2항).
• 제출 서면의 기재사항: 실증방법, 시험·조사기관의 명칭과 대표자 등(시험·조사를 한 경우), 실증 내용 또는 결과, 영업비밀이라 공개를 원하지 않는 부분과 그 사유를 적은 서면에 증명 서류를 붙여 냅니다(시행령 제5조).
• 자료의 공개: 공정거래위원회는 제출된 실증자료를 일반이 열람하게 하거나 공개할 수 있지만, 영업비밀에 해당해 공개하면 영업활동을 침해할 우려가 있는 자료는 예외입니다(제5조 제4항, 시행령 제6조 제2항).

임시중지명령

공정거래위원회는 표시·광고가 다음 두 가지 모두에 해당하면 그 표시·광고를 일시 중지하도록 명할 수 있습니다(제8조 제1항).

• 위반이 명백하게 의심되는 경우: 고시된 중요정보를 빠뜨린 경우, 실증자료를 제출하지 않은 경우, 고시된 세부 유형·기준에 명백하게 해당하는 경우, 기존 판례나 심결례의 부당한 표시·광고 유형과 동일하거나 상당히 유사하다고 명백하게 판단되는 경우입니다(시행령 제9조 제1항).
• 회복하기 어려운 손해 우려: 소비자의 생명·신체에 심각한 위해나 재산상 중대한 손해가 생길 우려가 있거나, 경쟁사업자가 사업을 계속할 수 없거나 중대한 경영상 위기를 맞게 될 손해가 생길 우려가 있어 긴급히 필요한 경우입니다(시행령 제9조 제2항).

소비자단체와 한국소비자원, 방송미디어통신심의위원회, 한국광고자율심의기구 등 시행령이 정한 기관·단체는 서면으로 임시중지명령을 요청할 수 있습니다(제8조 제2항, 시행령 제9조 제3항). 명령에 불복하는 사업자등은 명령을 받은 날부터 7일 이내에 공정거래위원회에 이의를 제기할 수 있고, 이 경우 서울고등법원이 비송사건절차법에 따라 재판합니다(제8조 제3항·제4항). 임시중지명령에 따르지 않으면 1억원 이하의 과태료 대상입니다(제20조 제2항 제4호).

제재와 책임

시정조치와 과징금

• 시정조치: 공정거래위원회는 위반행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 정정광고, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있습니다(제7조 제1항). 공표와 정정광고는 위반행위의 내용·정도와 기간·횟수를 고려해 내용, 횟수, 크기, 매체 등이 정해집니다(시행령 제8조 제1항).
• 과징금: 관련매출액의 100분의 2를 넘지 않는 범위에서 부과할 수 있고, 매출액이 없거나 산정이 곤란한 경우에는 5억원 이내입니다(제9조 제1항, 시행령 제12조·제14조).
• 동의의결: 조사나 심의를 받는 사업자등은 소비자 오인상태의 자발적 해소, 소비자 피해구제 등의 시정방안을 제시해 동의의결을 신청할 수 있습니다. 동의의결은 법 위반을 인정한 것을 의미하지 않습니다(제7조의2 제1항·제4항). 다만 고발요건에 해당하는 경우 등에는 동의의결을 하지 않습니다(제7조의2 제1항 단서).

손해배상

• 무과실책임: 부당한 표시·광고로 피해를 입은 자가 있으면 사업자등은 손해배상 책임을 지고, 고의 또는 과실이 없었다는 이유로 책임을 면할 수 없습니다(제10조 제1항·제2항). 법은 청구할 수 있는 사람을 소비자로 한정하지 않고 '피해를 입은 자'로 정하고 있습니다. 다만 이 조항은 고의·과실 요건의 증명만 면제하는 것이고, 위반행위의 존재와 손해 등 나머지 요건은 여전히 피해를 주장하는 사람이 증명해야 한다고 본 판결이 있습니다(서울고등법원 2018. 7. 11. 선고 2017나2055054 판결).
• 손해액 인정: 손해가 발생한 사실은 인정되지만 손해액 증명이 사안의 성질상 곤란하면, 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사 결과에 기초해 상당한 손해액을 인정할 수 있습니다(제11조).
• 소멸시효: 표시광고법에 별도의 시효 규정은 없으므로 불법행위 손해배상의 소멸시효(손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년)를 기준으로 확인합니다(민법 제766조).

형사처벌

• 벌칙: 제3조 제1항을 위반해 부당한 표시·광고를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 한 사업자등, 시정조치 명령에 따르지 않은 자는 2년 이하의 징역 또는 1억5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(제17조).
• 양벌규정: 대표자나 종업원 등이 업무에 관해 위반하면 법인 또는 개인에게도 벌금형이 부과될 수 있습니다. 위반을 막기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았다면 예외입니다(제19조).
• 공정거래위원회의 고발: 제17조의 죄의 고발에는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제129조가 준용됩니다(제16조 제3항).

처분 기간과 불복

• 처분 기간: 표시광고법은 위반행위의 인지·신고 등에 관해 공정거래법 제80조를 준용합니다(제16조 제2항). 이에 따라 위반행위가 끝난 날부터 7년이 지나면 시정조치나 과징금을 부과할 수 없습니다(공정거래법 제80조 제4항). 법원 판결로 처분이 취소되어 그 판결 이유에 따라 새로 처분하는 경우는 예외입니다(같은 조 제6항).
• 이의신청과 소송: 공정거래위원회 처분(임시중지명령 제외)에 대해서는 처분 통지를 받은 날부터 30일 이내에 이의신청을 할 수 있고(공정거래법 제96조 제1항), 처분 통지를 받은 날 또는 이의신청 재결서 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 소를 제기해야 합니다(공정거래법 제99조, 표시광고법 제16조 제1항).