거래거절·차별

개념 및 성립요건

거래거절은 사업자가 특정사업자와 거래를 시작하지 않거나 이어 오던 거래를 끊는 행위이고, 차별적 취급은 거래지역이나 거래상대방에 따라 가격이나 거래조건을 현저하게 다르게 정하는 행위입니다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(공정거래법)은 이 두 행위를 불공정거래행위의 하나로 금지합니다. 다만 거래 상대를 고르고 조건을 정하는 것은 원칙적으로 사업자의 자유이므로, 거절이나 차별이 있었다는 사실만으로 곧바로 위법이 되지는 않습니다.

대법원도 개별 사업자의 거래거절('그 밖의 거래거절')은 상대방과 계속적 거래관계에 있었더라도 거래처 선택의 자유라는 원칙상 거절 자체로 바로 불공정거래행위가 되지 않는다고 보았습니다. 그 거절이 특정사업자의 거래기회를 배제해 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나, 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자가 지위를 남용해 한 것이거나, 법이 금지하는 거래강제 등의 실효성을 확보하는 수단으로 쓰인 경우라야 부당하다고 판단했습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 98두17869 판결, 전부개정 전 제23조 제1항 제1호 적용).

법률상 근거

공정거래법 제45조 제1항은 사업자가 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 다음 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 하도록 하는 것을 금지합니다.

• 부당하게 거래를 거절하는 행위(제1호)
• 부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위(제2호)

불공정거래행위의 유형과 기준은 대통령령으로 정하고(제45조 제3항), 시행령 제52조가 이를 [별표 2]로 정하고 있습니다. 공정거래위원회는 위반을 예방하기 위해 사업자가 지켜야 할 지침을 정해 고시할 수 있습니다(제45조 제4항).

시행령이 정한 세부 유형(시행령 [별표 2] 제1호·제2호)

'부당하게'와 '정당한 이유 없이'

[별표 2]는 공동의 거래거절과 계열회사를 위한 차별에는 '정당한 이유 없이'를, 나머지 유형에는 '부당하게'를 요건으로 적고 있습니다. 공정거래위원회 「불공정거래행위 심사지침」(공정거래위원회 예규 제477호, 2024. 12. 30. 시행)은 이 차이를 다음과 같이 봅니다.

• '부당하게' 유형: 행위의 외형이 있다는 사실만으로 위법이 인정되지 않고, 경쟁제한성·불공정성과 효율성 증대효과·소비자후생 증대효과를 비교해 판단하며, 위법성의 입증 책임은 공정거래위원회(사무처)에 있다고 봅니다.
• '정당한 이유 없이' 유형: 행위의 외형이 있으면 원칙적으로 공정거래저해성이 있는 것으로 보고, 정당한 이유가 있다는 점은 행위를 한 사업자(피심인)가 입증해야 한다고 봅니다.

부당성 판단 기준(심사지침)

거래거절

• 대상이 되는 거절: 공급거절과 구입거절, 거래 개시의 거절과 거래 계속의 거절이 모두 포함되고, 현저히 불리한 조건을 제시하거나 수량·내용을 현저히 제한해 사실상 거래를 거절하는 행위도 포함됩니다.
• 특정사업자에 대한 거절: 생산·판매정책상 합리적인 기준을 정해 그 기준에 맞지 않는 불특정 다수와 거래하지 않는 것은 원칙적으로 대상이 아니고, 소비자에 대한 거절도 대상이 아닙니다.
• 경쟁제한성 판단 요소(그 밖의 거래거절): 거절된 물품·용역이 상대방 사업에 필수적인지, 상대방이 대체거래선을 쉽게 찾을 수 있는지, 상대방의 사업활동이 곤란해져 시장의 경쟁이 실질적으로 줄어드는지, 경쟁사업자의 시장진입이 어려워지는지, 재판매가격유지행위 등 금지된 행위를 강요하는 수단으로 쓰였는지를 종합해 봅니다.
• 합리성이 인정될 수 있는 사유: 생산·재고 부족, 상대방의 부도 등 신용결함이나 명백한 귀책사유 등 불가피한 사유가 있고 다른 대응이 곤란한 경우, 효율성·소비자후생 증대효과가 경쟁제한효과를 현저히 넘는 경우 등을 들고 있습니다.
• 공동의 거래거절: 원칙적으로 경쟁제한성이 있는 것으로 보되, 사업자들이 정당한 이유를 소명하면 그 타당성을 판단합니다. 공동의 거래거절이 부당한 공동행위(제40조 제1항) 요건을 충족하면 부당한 공동행위 규정을 우선 적용한다고 정하고 있습니다.

심사지침은 거래상 지위를 이용해 불이익의 일환으로 합리적 이유 없이 거래를 거절하거나 상대방의 사업활동을 곤란하게 할 목적으로 거절하는 경우에는 거래상 지위남용 또는 사업활동방해에 해당할 수 있고, 이때에는 경쟁제한성 분석이 요구되지 않는다고 적고 있습니다.

차별적 취급

• 가격의 의미: 상대방이 실제로 지불하는 모든 대가를 말하고, 할인율처럼 가격에 직접 영향을 미치는 조건도 포함됩니다. 비교하는 상품·용역은 실질적으로 같은 것이어야 합니다.
• 상대방의 범위: 가격차별과 계열회사를 위한 차별은 소비자도 상대방이 될 수 있지만, 거래조건차별과 집단적 차별은 특정사업자를 대상으로 합니다.
• 경쟁제한성 판단 요소: 차별로 행위자의 시장 지위가 유지·강화되는지, 경쟁사업자를 배제하려는 의도가 있었는지, 불리한 취급을 받은 상대방이 거래처를 쉽게 바꿀 수 있는지, 차별로 정해진 가격이 원가를 밑도는지, 일회성인지 지속적인지 등을 봅니다. 거래조건차별은 가격차별에 준해 판단합니다.
• 합리성이 인정될 수 있는 사유: 거래수량, 운송비, 거래상대방의 역할, 상품의 부패성 등에 근거해 비용 차이나 시장상황을 반영한 경우 등을 들고 있습니다.
• 계열회사를 위한 차별: 경쟁제한성 또는 경제력 집중 우려를 위주로 판단하되, 계열회사를 현저하게 유리하게 하거나 그 경쟁사업자를 현저하게 불리하게 취급했다면 원칙적으로 그 우려가 있는 것으로 봅니다.
• 집단적 차별: 부당한 공동행위와 달리 합의가 없어도 성립할 수 있고, 가격차별·거래조건차별보다 위법성이 인정될 가능성이 큰 것으로 봅니다.

안전지대(심사면제)

심사지침은 행위를 한 사업자(공동 행위는 시장점유율 합계)의 시장점유율이 10% 미만이면 원칙적으로 심사면제 대상으로 하고, 점유율 산정이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하면 연간매출액(합계) 50억원 미만을 기준으로 합니다. 계열회사를 위한 차별은 유리한 취급을 받은 계열회사를 기준으로 하되, 경제력 집중 우려가 있으면 심사면제 대상이 되지 않습니다. 안전지대에 해당하더라도 공정거래위원회가 심사를 개시할 수 없는 것은 아니고, 해당하지 않는다고 위법성이 추정되는 것도 아닙니다.

시장지배적지위 남용과의 관계

시장지배적사업자는 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위, 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위 등 남용행위를 해서는 안 됩니다(제5조 제1항). 시행령은 그 유형으로 정당한 이유 없이 다른 사업자의 상품·용역의 생산·공급·판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절·중단하거나 제한하는 행위를 정하고 있습니다(시행령 제9조 제3항 제3호, 제4항 제3호).

대법원 전원합의체는 시장지배적사업자의 거래거절이 남용행위로서 부당한지는 불공정거래행위로서의 거래거절의 부당성과 별도로 판단해야 하고, 특정 사업자가 불이익을 입었다는 사정만으로는 부족하며 시장의 경쟁을 제한하려는 의도·목적과 객관적인 경쟁제한 효과의 우려가 있어야 한다고 판단했습니다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 전부개정 전 제3조의2 제1항 제3호 적용).

제45조는 시장지배적사업자인지와 관계없이 모든 사업자에게 적용됩니다. 심사지침은 불공정거래행위가 제5조 위반에도 해당하면 제5조를 우선 적용하는 것을 원칙으로 한다고 정하고 있습니다. 제5조 위반에는 관련매출액의 100분의 6 이내 과징금(매출액이 없는 경우 등은 20억원 이내, 제8조)과 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금(제124조 제1항 제1호)이 규정되어 있어, 어느 조항이 적용되는지에 따라 제재 수준이 달라집니다.

제재와 책임

시정조치와 과징금

• 시정조치: 공정거래위원회는 위반행위의 중지와 재발방지 조치, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받은 사실의 공표, 그 밖에 필요한 시정조치를 명할 수 있습니다(제49조 제1항).
• 과징금: 관련매출액에 100분의 4를 곱한 금액을 넘지 않는 범위에서 부과할 수 있고, 매출액이 없거나 산정이 곤란한 경우 등에는 10억원 이내입니다(제50조 제1항). 관련매출액은 위반기간 동안 관련 상품·용역의 매출액(구매 관련 위반은 매입액)입니다(시행령 제56조 제1항, 제13조 제1항).
• 동의의결: 조사나 심의를 받는 사업자는 경쟁제한상태 등의 자발적 해소, 소비자 피해구제, 거래질서 개선 등을 위한 시정방안을 제시해 동의의결을 신청할 수 있습니다. 고발요건에 해당하는 경우 등에는 동의의결을 하지 않습니다(제89조 제1항).

처분 기간과 불복

• 처분 기간: 위반행위가 끝난 날부터 7년이 지나면 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 없습니다(제80조 제4항). 법원 판결로 처분이 취소되어 판결 이유에 따라 새로 처분하는 경우는 예외입니다(같은 조 제6항).
• 이의신청과 소송: 처분 통지를 받은 날부터 30일 이내에 이의신청을 할 수 있고(제96조 제1항), 처분 통지를 받은 날 또는 이의신청 재결서 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 서울고등법원에 소를 제기해야 합니다(제99조, 제100조).

형사처벌

• 거래거절·차별 자체: 불공정거래행위에 대한 벌칙 조항은 제45조 제1항 중 제1호·제2호를 적용 대상에서 제외하고 있습니다(제125조 제4호). 따라서 거래거절·차별적 취급 자체에는 이 조항의 형사처벌이 규정되어 있지 않습니다.
• 시정조치 불이행: 제49조 제1항에 따른 시정조치에 따르지 않으면 2년 이하의 징역 또는 1억5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(제125조 제1호).
• 보복조치: 분쟁조정 신청, 공정거래위원회 신고, 조사 협조를 이유로 거래 정지나 물량 축소 등 불이익을 주면(제48조) 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금 대상입니다(제124조 제1항 제11호).
• 고발과 양벌규정: 제124조·제125조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있고(제129조 제1항), 법인의 업무에 관한 위반이면 법인에도 벌금형이 부과될 수 있습니다(제128조).

금지청구와 손해배상

• 금지청구: 제45조 제1항(제9호 제외)을 위반한 행위로 피해를 입거나 입을 우려가 있는 자는 그 사업자에게 자신에 대한 침해행위의 금지 또는 예방을 법원에 청구할 수 있습니다(제108조 제1항). 거래거절(제1호)과 차별적 취급(제2호)이 여기에 포함됩니다. 민사소송법상 관할 법원 외에 그 지방법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원에도 소를 제기할 수 있고(제108조 제2항), 법원은 원고에게 담보 제공을 명할 수 있습니다(제108조 제3항).
• 손해배상: 법 위반으로 피해를 입은 자는 손해배상을 청구할 수 있고, 사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증하면 책임을 지지 않습니다(제109조 제1항). 손해의 3배 이내 배상을 정한 제109조 제2항은 부당한 공동행위(제40조), 보복조치(제48조), 사업자단체 금지행위(제51조 제1항 제1호)를 대상으로 하므로, 거래거절·차별적 취급 자체에는 적용되지 않습니다.
• 손해액 인정: 손해 발생은 인정되지만 손해액 입증에 필요한 사실의 입증이 사안의 성질상 매우 곤란하면 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사 결과로 상당한 손해액을 인정할 수 있습니다(제115조).

분쟁조정(한국공정거래조정원)

• 신청: 제45조 제1항 위반 혐의가 있는 행위로 피해를 입은 사업자는 한국공정거래조정원에 둔 공정거래분쟁조정협의회에 분쟁조정신청서를 내 조정을 신청할 수 있습니다(제72조 제1항, 제73조 제1항, 제76조 제1항).
• 각하 사유: 조정 신청 전에 공정거래위원회가 조사를 개시한 사건(처분을 받은 뒤 신청한 경우는 제외) 등은 각하됩니다(제77조 제3항).
• 처리 기간: 신청을 받은 날부터 60일(양쪽이 연장에 동의하면 90일)이 지나도 조정이 성립하지 않으면 조정절차가 종료됩니다(제77조 제4항 제2호).
• 효력: 조정이 성립해 작성한 조정조서는 재판상 화해와 같은 효력이 있고(제78조 제5항), 조정절차 개시 전에 처분을 받지 않은 사안에서 합의를 이행하면 공정거래위원회는 시정조치와 시정권고를 하지 않습니다(제78조 제4항).
• 시효중단: 분쟁조정 신청은 시효중단 효력이 있습니다. 신청이 취하·각하되면 효력이 없지만, 그로부터 6개월 내에 재판상 청구 등을 하면 최초 신청 때 중단된 것으로 봅니다(제76조 제4항·제5항).