시장지배적 지위 남용

개념 및 성립요건

시장지배적 지위 남용은 일정한 거래분야에서 가격·수량·거래조건을 좌우할 수 있는 지위를 가진 사업자가 그 지위를 이용해 가격을 부당하게 정하거나, 공급을 조절하거나, 다른 사업자의 사업활동이나 신규진입을 방해하는 행위입니다. 공정거래법은 일반 사업자에게 적용되는 불공정거래행위(제45조)와 별도로, 시장지배적사업자에게만 적용되는 금지 규정을 두고 있습니다(제5조).

문제가 된 행위가 남용행위인지 보려면 ① 관련 시장(일정한 거래분야)을 어떻게 정하는지, ② 그 시장에서 해당 사업자가 시장지배적사업자인지, ③ 행위가 시행령과 고시가 정한 남용행위 유형에 해당하고 부당한지를 차례로 확인해야 합니다.

법률상 근거

공정거래법 제5조 제1항은 시장지배적사업자의 다음 행위(남용행위)를 금지합니다.

• 가격 남용: 상품의 가격이나 용역의 대가를 부당하게 결정·유지 또는 변경하는 행위(제1호)
• 출고 조절: 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위(제2호)
• 사업활동 방해: 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위(제3호)
• 진입 방해: 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위(제4호)
• 경쟁사업자 배제·소비자 이익 저해: 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 행위(제5호)

남용행위의 유형과 기준은 시행령 제9조가 정하고(제5조 제2항), 세부 유형과 기준은 공정거래위원회 고시인 「시장지배적지위 남용행위 심사기준」(공정거래위원회고시 제2021-18호, 2021. 12. 30. 시행)이 정하고 있습니다(시행령 제9조 제6항).

시장지배적사업자에 해당하는지

• 정의: 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 가격, 수량, 품질, 그 밖의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자입니다. 판단할 때에는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려합니다(제2조 제3호).
• 점유율에 따른 추정: 하나의 사업자의 시장점유율이 100분의 50 이상이거나, 셋 이하 사업자의 시장점유율 합계가 100분의 75 이상인 경우(이때 점유율 100분의 10 미만인 사업자는 제외) 시장지배적사업자로 추정합니다. 다만 그 거래분야에서 연간 매출액 또는 구매액이 80억원 미만인 사업자는 추정 대상에서 제외됩니다(제6조).
• 점유율 산정 방법: 위반 혐의 행위의 종료일이 속하는 사업연도의 직전 1년 동안 국내에서 공급되거나 구매된 금액 중 해당 사업자의 비율로 산정하고, 금액 기준으로 산정하기 어려우면 물량이나 생산능력 기준으로 산정할 수 있습니다. 해당 사업자와 그 계열회사는 하나의 사업자로 봅니다(시행령 제2조 제1항·제2항, 제11조).
• 그 밖의 고려 요소: 심사기준은 시장점유율 외에 진입장벽, 경쟁사업자의 상대적 규모, 경쟁사업자 간 공동행위의 가능성, 유사품 및 인접시장의 존재, 시장봉쇄력, 자금력 등을 종합적으로 고려하도록 하고 있습니다(심사기준 Ⅲ).

관련 시장(일정한 거래분야)의 획정

일정한 거래분야는 거래의 객체별·단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야입니다(제2조 제4호). 심사기준은 가격이 상당기간 의미 있는 수준으로 오를 때 구매자가 구매를 전환할 수 있는 상품·지역의 범위를 기준으로 시장을 정하고, 기능·효용의 유사성, 구매자와 판매자의 대체가능성 인식, 운송비용, 구매지역 전환의 용이성 등을 고려하도록 합니다(심사기준 Ⅱ). 대법원도 관련 상품시장을 상품 가격이 상당기간 의미 있는 수준으로 오르거나 내릴 때 대표적 구매자나 판매자가 구매·판매를 전환할 수 있는 상품의 집합으로 보고, 수입이 큰 어려움 없이 이루어지는 경우에는 수입 가능성도 고려해 시장지배 가능성을 판단해야 한다고 했습니다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결). 시장을 넓게 보느냐 좁게 보느냐에 따라 점유율과 시장지배적 지위 판단이 달라지므로, 사건 초기에 먼저 검토하는 쟁점입니다.

남용행위 유형별 정리

심사기준은 사업활동 방해의 하나로 부당한 거래거절이나 거래 수량·내용의 현저한 제한, 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건 제시, 가격·거래조건의 부당한 차별, 불이익이 되는 거래의 강제, 특허침해소송 등 사법적·행정적 절차의 부당한 이용 등을 들고 있습니다(심사기준 Ⅳ.3.라).

필수적인 요소에 대한 접근 거절

심사기준은 필수적인 요소(네트워크, 기간설비 등 유·무형의 요소)를 ① 그 요소 없이는 생산·공급·판매가 사실상 불가능하거나 피할 수 없는 중대한 경쟁열위가 지속되고, ② 특정 사업자가 독점적으로 소유·통제하며, ③ 다른 요소로 대체하거나 재생산하는 것이 사실상·법률상 또는 경제적으로 불가능한 경우로 정합니다. 접근이 사실상 불가능할 정도의 부당한 가격·조건을 제시하거나 기존 사용자보다 현저하게 차별적인 조건을 제시하는 것도 거절에 포함됩니다. 반면 투자에 대한 정당한 보상이 현저히 저해되는 경우, 기술적으로 제공이 불가능한 경우 등은 정당한 이유 판단에서 고려됩니다(심사기준 Ⅳ.3.다).

경쟁제한 효과

심사기준은 남용행위인지 판단할 때 가격상승 또는 산출량 감소, 상품·용역의 다양성 제한, 혁신 저해, 경쟁사업자에 대한 봉쇄효과, 경쟁사업자의 비용 상승 효과 등을 종합적으로 고려하도록 하고, 해당 행위가 없었을 경우의 시장상황이나 유사·인접시장과 비교하는 방법을 활용할 수 있다고 정합니다(심사기준 Ⅳ.6). 대법원 전원합의체는 시장지배적사업자의 거래거절이 부당하려면 특정 사업자가 불이익을 입었다는 사정만으로는 부족하고, 시장에서의 독점을 유지·강화하려는 의도나 목적과 함께 객관적으로 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자 수의 감소, 다양성 감소 같은 경쟁제한 효과가 생길 우려가 있어야 한다고 판단했습니다. 그런 효과가 현실적으로 나타났음이 입증되면 행위 당시의 경쟁제한 우려와 의도·목적이 사실상 추정되고, 그렇지 않으면 행위의 경위·동기, 관련 시장의 특성, 가격·산출량 변화 등을 종합해 판단합니다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결). 이후 대법원은 이 기준을 경쟁사업자 배제(이윤압착) 행위에도 적용하면서 부당성은 개별 남용행위의 유형과 특징을 고려해 판단해야 한다고 했습니다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2018두37700 판결). 두 판결은 전부개정 전 공정거래법 제3조의2 제1항(현행 제5조 제1항)을 적용한 것입니다.

피해를 주장하는 쪽은 이러한 효과를 보여 주는 자료를, 조사를 받는 쪽은 행위의 정당한 이유를 보여 주는 자료를 준비하게 됩니다.

제재와 책임

시정조치와 과징금

• 시정조치: 공정거래위원회는 남용행위를 한 시장지배적사업자에게 가격의 인하, 해당 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 또는 그 밖에 필요한 시정조치를 명할 수 있습니다(제7조 제1항). 합병·분할 후의 회사에도 시정조치를 명할 수 있습니다(제7조 제2항~제4항).
• 과징금 상한: 대통령령으로 정하는 매출액에 100분의 6을 곱한 금액을 넘지 않는 범위입니다(제8조 본문). 여기서 매출액은 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품·용역의 매출액(관련매출액)이고, 구매와 관련된 위반이면 관련 매입액을 관련매출액으로 봅니다(시행령 제13조 제1항).
• 매출액이 없는 경우 등: 영업실적이 없거나, 매출액 산정자료가 소멸·훼손되었거나, 위반기간이나 관련 상품의 범위를 확정할 수 없는 경우에는 20억원을 넘지 않는 범위에서 부과할 수 있습니다(제8조 단서, 시행령 제13조 제3항).
• 고려 요소: 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 취득한 이익의 규모 등을 고려해야 하고(제102조 제1항), 구체적인 부과기준은 시행령 별표 6에 따릅니다(시행령 제84조).

형사처벌

• 벌칙: 제5조를 위반해 남용행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 징역형과 벌금형을 함께 부과할 수 있습니다(제124조 제1항 제1호, 제2항). 법인도 양벌규정에 따라 벌금형을 받을 수 있습니다(제128조).
• 시정조치 불이행: 제7조 제1항의 시정조치에 따르지 않으면 2년 이하의 징역 또는 1억5천만원 이하의 벌금 대상입니다(제125조 제1호).
• 전속고발: 이러한 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있고, 위반 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 해친다고 인정되면 공정거래위원회는 고발해야 합니다(제129조 제1항·제2항).

손해배상

• 일반 손해배상: 사업자는 법 위반으로 피해를 입은 자에게 손해를 배상할 책임이 있고, 책임을 면하려면 사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증해야 합니다(제109조 제1항).
• 3배 배상의 적용 범위: 손해의 3배를 넘지 않는 범위의 배상은 제40조(부당한 공동행위), 제48조(보복조치), 제51조 제1항 제1호 위반에 대해 규정되어 있고, 제5조 위반은 그 대상으로 적혀 있지 않습니다(제109조 제2항).
• 손해액 인정: 손해가 발생한 것은 인정되지만 손해액 입증이 사실의 성질상 매우 곤란한 경우, 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사 결과로 상당한 손해액을 인정할 수 있습니다(제115조).
• 공정위 기록 송부: 법원은 손해배상 소송에서 필요하면 공정거래위원회에 해당 사건 기록의 송부를 요구할 수 있습니다(제110조).

동의의결

조사나 심의를 받고 있는 사업자는 경쟁제한상태 등의 자발적 해소, 소비자 피해구제, 거래질서 개선 등을 위한 시정방안을 서면으로 제출해 동의의결을 신청할 수 있습니다(제89조 제1항·제2항). 공정거래위원회는 시정방안이 예상되는 시정조치 및 제재와 균형을 이루고, 경쟁질서 회복이나 소비자·다른 사업자 보호에 적절하다고 판단하면 심의 절차를 중단하고 동의의결을 할 수 있습니다(제89조 제3항). 동의의결은 법 위반을 인정한 것이 아니며, 누구도 동의의결 사실을 들어 위반을 주장할 수 없습니다(제89조 제4항).

• 동의의결을 하지 않는 경우: 제129조 제2항의 고발요건에 해당하거나, 동의의결 전에 신청을 취소한 경우에는 심의 절차를 진행합니다(제89조 제1항 단서).
• 이해관계인 의견: 공정거래위원회는 동의의결 전에 30일 이상의 기간을 정해 신고인 등 이해관계인에게 의견 제출 기회를 주어야 합니다(제90조 제2항). 피해를 입은 경쟁사업자나 거래상대방은 이 단계에서 시정방안에 대한 의견을 낼 수 있습니다.
• 처분시효 정지: 동의의결을 신청하면 처분시효의 진행이 정지되고, 신청 취소·절차 불개시·동의의결 거부·이행 완료·취소 때부터 남은 기간이 진행합니다(제90조 제10항).
• 이행 확보: 정당한 이유 없이 이행기한까지 동의의결을 이행하지 않으면 이행기한이 지난 날부터 1일당 200만원 이하의 이행강제금이 부과될 수 있고(제92조 제1항), 동의의결이 취소될 수 있습니다(제91조 제1항 제3호).

신고·조사와 불복 절차

누구든지 법 위반 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있고, 공정거래위원회는 조사 결과 처분을 하거나 하지 않는 경우 그 근거와 사유를 당사자에게 서면으로 통지해야 합니다(제80조 제2항·제3항). 조사는 출석·의견청취, 자료 제출 명령, 사무소·사업장 출입조사 등의 방법으로 진행됩니다(제81조). 시정조치나 과징금 부과 전에는 당사자에게 의견을 진술할 기회가 주어집니다(제93조).

처분에 불복하려면 처분 통지를 받은 날부터 30일 이내에 이의신청을 하거나(제96조 제1항), 처분 통지일 또는 이의신청 재결서 정본 송달일부터 30일 이내에 서울고등법원에 소를 제기합니다(제99조, 제100조). 위반행위의 종료일부터 7년이 지나면 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 없습니다(제80조 제4항).