부당 감액·부당한 대금 결정

개념 및 성립요건

두 규정은 문제가 되는 시점이 다릅니다. 제4조는 하도급대금을 정하는 단계에서 일반적으로 지급되는 대가보다 낮게 정하는 행위를, 제11조는 위탁할 때 정한 대금을 그 뒤에 깎는 행위를 규율합니다. 실제 분쟁에서는 두 행위가 함께 문제 되는 경우가 많으므로, 단가가 언제 어떤 방식으로 바뀌었는지부터 시간순으로 정리합니다.

법률상 근거

하도급법 제11조 제1항은 원사업자가 제조등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 감액하는 것을 금지합니다. 다만 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 감액할 수 있습니다(제1항 단서). 정당한 사유로 감액하는 경우에도 감액사유와 기준, 감액 대상 물량, 감액금액, 공제 등 감액방법을 적은 서면을 수급사업자에게 미리 주어야 합니다(제11조 제3항, 시행령 제7조의2).

제4조 제1항은 원사업자가 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대해 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하는 것을 금지합니다. 제4조 제2항은 부당한 하도급대금의 결정으로 보는 행위를 열거합니다.

정당한 사유의 입증책임

• 감액은 원사업자가 입증: 제11조 제1항 단서에 따라 감액이 정당하다는 사실은 원사업자가 입증해야 합니다. 수급사업자는 계약 때 정한 대금과 실제 받은 금액의 차이를 보여 주는 것에서 출발합니다.
• 정당한 사유로 보지 않는 행위: 제11조 제2항이 열거한 행위는 원사업자가 사유를 들더라도 정당한 사유에 의한 행위로 보지 않습니다.
• 사전 서면: 감액 서면을 미리 주지 않았다면 그 자체로 제11조 제3항 위반이 될 수 있고, 원사업자가 감액의 정당성을 입증하는 데에도 불리하게 작용합니다.
• 제4조의 정당한 사유: 제4조 제2항 제1호·제3호·제6호·제7호는 정당한 사유가 없을 것을 요건으로 합니다. 수의계약에서 직접공사비 합계보다 낮게 정한 경우(제6호)에는 수급사업자가 특허공법 등 지식재산권을 보유해 기술력이 우수하거나, 발주자가 건설산업기본법 제31조에 따라 하도급계약이 적정하다고 인정한 경우 정당한 사유가 있는 것으로 추정됩니다(시행령 제7조 제2항).

법이 열거한 감액 유형(제11조 제2항)

• 조건 없는 사후 감액: 위탁할 때 감액 조건을 명시하지 않고, 위탁 후 협조요청, 거래 상대방의 발주취소, 경제상황 변동 등 불합리한 이유로 감액하는 행위(제1호)
• 인하 단가의 소급 적용: 단가 인하 합의가 성립하기 전에 위탁한 부분까지 합의 내용을 소급 적용해 감액하는 행위(제2호)
• 현금·조기 지급을 이유로 한 과도한 감액: 현금이나 지급기일 전 지급을 이유로 지나치게 감액하는 행위(제3호)
• 손해와 무관한 과오를 이유로 한 감액: 원사업자의 손해 발생에 실질적 영향이 없는 수급사업자의 과오를 이유로 감액하는 행위(제4호)
• 물품·장비 대가의 과다 공제: 원사업자에게서 사게 한 물품이나 쓰게 한 장비의 적정한 대가 이상을 대금에서 공제하는 행위(제5호)
• 가격 하락을 이유로 한 감액: 지급 시점의 물가나 자재가격이 납품 시점보다 떨어졌다는 이유로 감액하는 행위(제6호)
• 경영적자·판매가격 인하를 이유로 한 감액: 경영적자, 판매가격 인하 등 불합리한 이유로 부당하게 감액하는 행위(제7호)
• 원사업자 부담 경비의 전가: 고용보험료, 산업안전보건관리비 등 법령상 원사업자가 부담해야 하는 경비를 수급사업자에게 부담시키는 행위(제8호)
• 그 밖에 시행령이 정하는 행위: 제1호부터 제8호까지에 준하는 것으로 대통령령이 정하는 행위(제9호)

부당한 하도급대금의 결정으로 보는 행위(제4조 제2항)

대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결은 정당한 사유 없는 일률적 비율의 단가 인하(제1호)나 일방적인 저단가 결정(제5호)에 해당하면 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은지를 따로 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 하고, 수급사업자별 인하율에 어느 정도 편차가 있더라도 개별 사정의 차이를 반영하지 않고 전체적으로 같은 비율이나 일정한 구분에 따른 비율로 인하했다면 일률적 인하에 해당한다고 판단했습니다(2013. 5. 28. 개정 전 규정 적용). 대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결은 '일방적' 결정을 원사업자가 우월적 지위를 이용해 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙 없이 단가 등을 낮게 정하는 것으로 보고, 거래상 지위와 거래의존도, 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 않고 협의할 수 있었는지 등을 종합해 판단해야 한다고 했습니다. 같은 판결은 계속거래에서는 특별한 사정이 없으면 종전 거래 단가를 일반적으로 지급되는 대가를 인정하는 중요한 요소로 고려할 수 있다고 보았습니다. 두 판결 당시 제5호는 '수급사업자와의 합의 없이 일방적으로'라고 규정했고, 현행 제5호는 '일방적으로'라고 규정합니다.

제재와 책임

감액분 지연이자

• 60일이 지난 뒤 지급하면 이자 가산: 원사업자가 정당한 사유 없이 감액한 금액을 목적물등의 수령일부터 60일이 지난 후에 지급하는 경우 그 초과기간에 대해 공정거래위원회가 고시한 이율에 따른 이자를 지급해야 합니다(제11조 제4항).
• 이율: 현재 고시된 이율은 연 15.5%입니다(선급금 등 지연지급 시의 지연이율 고시).

손해배상

• 손해의 3배 이내 배상: 제4조 또는 제11조 제1항·제2항을 위반해 손해를 입힌 원사업자는 손해의 3배를 넘지 않는 범위에서 배상책임을 집니다(제35조 제2항 제1호). 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증하면 책임을 지지 않습니다.
• 배상액 결정 시 고려 사항: 법원은 고의 정도, 피해 규모, 원사업자가 얻은 경제적 이익, 위반행위의 기간·횟수, 원사업자의 재산상태, 피해구제 노력 등을 고려해 배상액을 정합니다(제35조 제3항).
• 서면 미교부만 있는 경우: 감액 서면을 미리 주지 않은 행위(제11조 제3항)는 3배 이내 배상 대상 조항에 들어 있지 않으므로, 이 경우에는 실제 손해에 대한 배상(제35조 제1항)을 검토합니다.

공정위 제재와 형사처벌

• 시정조치·과징금: 공정거래위원회는 시정조치를 명하거나 위탁한 하도급대금의 2배를 넘지 않는 범위에서 과징금을 부과할 수 있습니다(제25조 제1항, 제25조의3 제1항 제3호).
• 벌금: 제4조나 제11조를 위반한 원사업자는 위탁한 하도급대금의 2배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(제30조 제1항 제1호).
• 조사 대상 기간: 거래가 끝난 날부터 3년이 지나지 않은 거래가 공정위 조사 대상입니다. 3년 안에 신고하거나 분쟁조정을 신청한 거래는 3년이 지난 뒤에도 조사를 개시할 수 있습니다(제23조 제1항).