부당특약

개념 및 성립요건

부당특약은 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 것입니다(하도급법 제3조의4 제1항). 수급사업자가 동의해 서명했더라도 금지 대상이 될 수 있다는 점이 핵심입니다. 계약서 본문뿐 아니라 특수조건, 현장설명서, 부속 합의서 등 명칭과 관계없이 계약조건으로 설정된 내용이 검토 대상입니다.

법률·시행령에 열거된 유형이 아니더라도 제1항에 따라 부당한 특약이 될 수 있습니다. 대법원은 선박·해양플랜트 건조 하도급에서 총계약금액의 3% 이내 금액 변동은 정산하지 않는다는 약정을, 실질적으로 늘어난 공사대금이 3% 이내이면 지급하지 않겠다는 것으로 보아 수급사업자의 이익을 부당하게 침해·제한한다고 본 원심 판단을 유지했습니다. 같은 사건에서 수급사업자 대표이사의 연대보증 약정은 하도급계약상 채무 외에 추가 채무를 지우는 것이 아니고 당시 이를 직접 금지하는 규정이 없었다는 점 등을 들어 부당한 특약이 아니라고 본 원심 판단도 유지했습니다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2021두49208 판결).

법률상 근거

하도급법 제3조의4 제1항은 부당한 특약의 설정을 금지하고, 제2항은 다음 약정을 부당한 특약으로 본다고 정합니다.

• 서면에 없는 요구로 생긴 비용 전가: 원사업자가 제3조 제1항의 서면(계약서)에 적히지 않은 사항을 요구해 생긴 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정(제1호)
• 원사업자 몫의 민원·산업재해 비용 전가: 원사업자가 부담해야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정(제2호)
• 입찰내역에 없는 요구로 생긴 비용 전가: 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구해 생긴 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정(제3호)
• 그 밖에 시행령이 정하는 약정: 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자의 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정(제4호)

시행령이 정하는 부당특약

하도급법 시행령 제6조의4는 제4호의 약정을 다음과 같이 정합니다.

부당특약의 효력

• 제2항 제1호~제3호 해당 약정: 그 부분에 한정해 무효입니다(제3조의4 제3항 전단). 계약 전체가 무효가 되는 것이 아니라 해당 조항 부분만 효력을 잃습니다.
• 시행령이 정하는 약정(제2항 제4호): 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우 그 부분에 한정해 무효입니다(제3조의4 제3항 후단). 현저하게 불공정한지가 별도로 다투어집니다.
• 적용 시기: 제3항은 2025년 4월 1일 개정으로 신설되어 공포 후 6개월이 지난 날부터 시행되었고, 시행 이후 설정한 계약조건부터 적용됩니다(부칙 제1조·제2조). 그 전에 설정된 조항은 제3항으로 무효가 되지 않으므로 효력을 별도로 검토해야 합니다. 이 경우에도 부당특약 설정 자체는 금지 대상이므로 시정조치·과징금 대상이 될 수 있습니다. 대법원은 부당감액 금지(제11조)를 위반한 약정에 관해, 법이 그 효력에 관한 규정 없이 벌금·시정조치·과징금만 정하고 있으므로 계약의 사법상 효력을 부인하는 조항은 아니라고 보면서도, 원사업자가 우월적 지위를 이용해 수급사업자의 자발적 동의 없이 대금을 감액했다면 그 약정이 민법상 유효한지와 관계없이 불법행위로 손해배상책임을 진다고 판단했습니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결).

제재와 책임

공정위 제재와 형사처벌

• 시정조치: 공정거래위원회는 제3조의4를 위반한 원사업자에게 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 재발방지 등 시정에 필요한 조치를 명할 수 있습니다(제25조 제1항).
• 과징금: 위탁한 하도급대금의 2배를 넘지 않는 범위에서 과징금을 부과할 수 있습니다(제25조의3 제1항 제3호).
• 벌금: 제3조의4를 위반한 원사업자는 위탁한 하도급대금의 2배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(제30조 제1항 제1호).
• 조사 대상 기간: 공정위 조사 대상은 거래가 끝난 날부터 3년이 지나지 않은 거래입니다. 다만 3년 안에 신고하거나 수급사업자·원사업자가 분쟁조정을 신청한 거래는 3년이 지난 뒤에도 조사할 수 있습니다(제23조 제1항). 7년 기간은 기술자료 관련 위반(제12조의3)에만 적용됩니다.

손해배상과 금지청구

• 실손해 배상: 부당특약으로 손해를 입은 수급사업자는 원사업자에게 손해배상을 청구할 수 있습니다(제35조 제1항). 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증하면 책임을 지지 않습니다.
• 배수 배상 대상 아님: 손해의 3배 또는 5배 이내 배상을 정한 제35조 제2항의 대상 조항에 제3조의4는 포함되어 있지 않습니다. 따라서 실제 발생한 손해를 기준으로 청구합니다.
• 금지·예방 청구: 제3조의4 위반으로 피해를 입거나 입을 우려가 있는 수급사업자는 법원에 그 위반행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있습니다(제34조의2 제1항).