부당공동행위(담합)·자진신고

개념 및 성립요건

부당한 공동행위(담합)는 사업자가 계약·협정·결의 또는 그 밖의 어떠한 방법으로든 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하거나, 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하는 것입니다(제40조 제1항). 법은 '합의'를 금지 대상으로 정하고 있으므로 서면 계약이 없더라도 문제가 될 수 있습니다.

법률상 근거

제40조 제1항은 다음 행위를 할 것을 합의하는 것을 금지합니다.

제9호의 '대통령령으로 정하는 정보'는 상품·용역의 원가, 출고량·재고량·판매량, 거래조건 또는 대금·대가의 지급조건입니다(시행령 제44조 제2항). 불황극복을 위한 산업구조조정, 연구·기술개발, 거래조건의 합리화, 중소기업의 경쟁력향상 목적으로 요건을 갖추어 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 제1항이 적용되지 않습니다(제40조 제2항). 부당한 공동행위를 약정하는 계약은 사업자 사이에서 무효입니다(제40조 제4항).

합의의 추정과 정보교환

담합은 대개 은밀하게 이루어지므로, 법은 일정한 경우 합의를 추정합니다. 제1항 각 호의 행위를 하는 둘 이상의 사업자에게 다음 사정이 있으면 그 사업자들 사이에 합의가 있었던 것으로 추정합니다(제40조 제5항).

• 상당한 개연성: 해당 거래분야, 상품·용역의 특성, 행위의 경제적 이유와 파급효과, 사업자 간 접촉의 횟수·양태 등 제반 사정에 비추어 그 행위를 공동으로 한 것으로 볼 수 있는 상당한 개연성이 있을 때(제1호)
• 필요한 정보의 교환: 제1항 각 호의 행위에 필요한 정보를 주고받은 때(제2호). 다만 제9호 중 정보를 주고받음으로써 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위는 여기서 제외됩니다.

추정은 반대 사실을 입증해 다툴 수 있습니다. 조사를 받는 사업자는 가격이나 행동이 비슷해진 것이 시장 구조나 각자의 독자적 판단으로 설명된다는 자료를 준비하게 됩니다.

대법원 2015. 12. 24. 선고 2013두25924 판결은 구법(제19조 제1항)이 적용된 라면 가격 사건에서, 경쟁 사업자 사이의 가격 등 정보 교환은 의사연결의 상호성을 인정할 유력한 자료가 될 수 있지만 그 사실만으로 합의가 있다고 단정할 수는 없고, 시장의 구조와 특성, 교환된 정보의 성질·내용, 교환의 주체·시기·방법, 목적과 의도, 교환 후 가격 등의 외형상 일치 정도와 의사결정 과정, 시장에 미치는 영향 등 모든 사정을 종합해 판단해야 한다고 보았습니다. 이 사건에서는 정보 교환행위 자체를 곧바로 가격 결정·유지에 관한 합의로 인정할 수 없다며 원심판결을 파기했습니다. 현행법은 이후 정보교환에 관한 제40조 제1항 제9호와 제5항 제2호를 두고 있으므로, 같은 사실관계라도 현행 규정에 따라 다시 검토해야 합니다. 다만 이 규정들이 시행된 2021. 12. 30. 전에 종료된 행위에는 종전 규정이 적용됩니다(법률 제17799호 부칙 제15조).

입찰담합

입찰·경매에서 낙찰자, 입찰가격, 낙찰가격 등을 정하는 행위는 제8호에 해당하고, 시행령은 낙찰·경락의 비율, 설계 또는 시공의 방법, 그 밖에 입찰·경매의 경쟁 요소가 되는 사항을 추가로 정하고 있습니다(시행령 제44조 제1항). 입찰담합이나 이와 유사한 행위는 계약금액을 매출액으로 보아 과징금을 산정합니다(시행령 제50조). 공정거래위원회는 국가·지방자치단체·공공기관·지방공기업이 발주하는 입찰과 관련된 담합을 적발·방지하기 위해 입찰 관련 자료 제출을 요청할 수 있고, 대통령령으로 정하는 공공기관의 장은 입찰공고나 낙찰자 결정 시 입찰 관련 정보를 공정거래위원회에 제출해야 합니다(제41조).

제재와 책임

시정조치와 과징금

• 시정조치: 해당 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 또는 그 밖에 필요한 시정조치를 명할 수 있습니다(제42조 제1항).
• 과징금 상한: 대통령령으로 정하는 매출액에 100분의 20을 곱한 금액을 넘지 않는 범위이고, 매출액이 없는 경우 등에는 40억원을 넘지 않는 범위입니다(제43조). 매출액은 위반기간 동안의 관련매출액을 기준으로 하며(시행령 제50조, 제13조 제1항), 입찰담합은 계약금액을 매출액으로 봅니다.

형사처벌과 고발

• 벌칙: 제40조 제1항을 위반해 부당한 공동행위를 한 자 또는 이를 하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 징역형과 벌금형을 함께 부과할 수 있습니다(제124조 제1항 제9호, 제2항). 법인도 양벌규정에 따라 벌금형을 받을 수 있습니다(제128조).
• 전속고발: 이 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있습니다(제129조 제1항). 위반 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 해친다고 인정되면 공정거래위원회는 고발해야 하고(제129조 제2항), 감사원장·중소벤처기업부장관·조달청장 등이 고발을 요청하면 고발해야 합니다(제129조 제3항~제5항).

손해배상

• 3배 이내 배상: 제40조를 위반해 손해를 입힌 사업자는 손해의 3배를 넘지 않는 범위에서 배상책임을 집니다. 사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증하면 책임을 지지 않습니다(제109조 제2항).
• 배상액 고려 요소: 법원은 고의 정도, 피해 규모, 취득한 경제적 이익, 벌금·과징금, 위반기간·횟수, 재산상태, 피해구제 노력 등을 고려합니다(제109조 제3항).
• 자진신고자의 배상 범위: 자진신고자·조사협조자(제44조 제1항 각 호)의 배상액은 손해를 입은 자에게 발생한 손해를 넘지 않고, 공동불법행위자로서의 책임도 그 손해를 넘지 않는 범위로 제한됩니다(제109조 제2항 단서, 제4항).
• 입증 지원: 법원은 공정거래위원회에 사건 기록 송부를 요구할 수 있고(제110조), 당사자의 신청에 따라 상대방에게 위반행위와 손해의 증명, 손해액 산정에 필요한 자료의 제출을 명할 수 있으며(제111조), 손해액 입증이 매우 곤란하면 상당한 손해액을 인정할 수 있습니다(제115조).

자진신고자 등 감면제도

공정거래법은 부당한 공동행위 사실을 자진신고한 자와 증거제공 등으로 조사 및 심의·의결에 협조한 자(소속 전·현직 임직원 포함)에게 시정조치나 과징금을 감경 또는 면제할 수 있고, 고발을 면제할 수 있다고 정합니다(제44조 제1항). 감면은 요건을 충족했는지에 대한 공정거래위원회의 심의·의결로 정해지므로, 신청한다고 해서 감면이 보장되는 것은 아닙니다. 제도 자체에 대한 설명은 리니언시 제도 해설에서 볼 수 있습니다.

순위별 감면 기준

참여 사업자가 2개뿐인 경우 그 중 한 사업자는 2순위 감경을 받을 수 없습니다(시행령 제51조 제1항 제3호 가목 괄호). 참여 사업자 수는 공동행위 종료일을 기준으로 판단하고, 2년 기간의 기준이 되는 날은 감면신청서 접수 시점입니다(감면고시 제6조의4). 추가감면의 비율은 다른 공동행위의 규모가 당해 공동행위 규모 이하이면 20% 범위 내, 2배 미만이면 30%, 2배 이상 4배 미만이면 50%, 4배 이상이면 면제로 정해져 있습니다(감면고시 제13조 제2항).

감면이 배제되거나 취소되는 경우

• 강요·반복 위반: 다른 사업자에게 그 의사에 반해 참여하거나 중단하지 못하도록 강요한 경우, 일정 기간 반복적으로 위반한 경우에는 감면하지 않습니다(시행령 제51조 제2항). 감면고시는 반복 위반을 시정조치 또는 과징금납부명령을 받은 날부터 5년 이내에 다시 그 시정조치에 위반되는 공동행위를 한 경우로 정합니다(감면고시 제6조의3).
• 감면 후 재위반: 감경·면제를 받은 날부터 5년 이내에 새롭게 제40조 제1항을 위반하면 그 위반에 대해서는 감면하지 않습니다(제44조 제2항).
• 재판에서의 진술 번복 등: 감면을 받은 자가 관련 재판에서 조사 과정의 진술이나 자료의 중요한 내용을 부정하거나, 진술·자료가 거짓으로 밝혀지거나, 정당한 이유 없이 진술하지 않거나 출석하지 않거나, 자진신고한 사실을 부인하는 소를 제기하면 감면이 취소될 수 있습니다(제44조 제3항, 시행령 제51조 제3항). 여기서 재판은 공정거래위원회 처분에 대한 불복의 소(제99조)를 말합니다(감면고시 제15조).

성실 협조와 공동행위 중단

「부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시」(공정거래위원회고시 제2024-3호, 2024. 1. 26. 시행, 이하 '감면고시')는 성실 협조 여부를 관련 사실을 지체 없이 모두 진술했는지, 보유하거나 수집할 수 있는 자료를 신속하게 제출했는지, 위원회의 요구에 신속하게 답변했는지, 임직원이 조사·심의에서 진실하게 협조하도록 했는지, 증거를 파기·조작·은폐했는지를 종합해 판단합니다(감면고시 제5조 제1항). 심의 종료 전에 위원회의 동의 없이 감면신청 사실과 행위사실을 제3자에게 누설하면 성실하게 협조하지 않은 것으로 봅니다(같은 조 제2항).

대법원 2018. 7. 26. 선고 2016두45783 판결은 구 감면고시가 적용된 사건에서, 자진신고자가 다른 담합 가담자들에게 감면신청 사실을 누설한 경우 공정거래위원회가 이를 중요한 고려요소로 보아 성실협조의무 위반을 인정하고 1순위 감면을 인정하지 않을 수 있으며, 그 평가에 합리성 결여나 사실 오인 등이 없다면 재량권 일탈·남용이 아니라고 판단했습니다.

공동행위는 감면신청 후 즉시 중단해야 하고, 심사관이 조사상 필요로 기간을 정하면 그 기간이 끝난 후 즉시 중단해야 합니다. 중단 여부는 합의에 따른 실행행위가 끝났는지로 판단하되, 합의탈퇴의 의사표시로 중단한 것으로 볼 수 있고, 입찰담합은 해당 입찰이 끝나면 실행행위가 끝난 것으로 볼 수 있습니다(감면고시 제6조).

감면신청 절차

• 신청 방법: 감면신청서를 방문, 전자우편 또는 팩스로 제출합니다. 서면 신청이 곤란하면 구두로도 신청할 수 있으나 전화 신청은 포함되지 않습니다(감면고시 제7조, 제8조의2).
• 순위의 기준: 증거제공의 순서는 감면신청의 접수시점으로 판단하고, 접수 일시와 순위를 기재한 부본을 신청인에게 교부합니다(감면고시 제9조 제1항, 제10조). 신청 전에 임직원이 확인서·진술서로 증거를 제공했다면 그때 신청한 것으로 봅니다(제9조 제2항).
• 간이 신청과 보정: 증거 수집에 시간이 필요하면 사업자 정보와 공동행위 개요만 적은 신청서를 먼저 내고 보정할 수 있습니다. 보정 기한은 15일 이내이고, 정당한 사유를 소명하면 60일 범위에서 추가 기간을 받을 수 있습니다(감면고시 제8조).
• 증거의 범위: 합의서·회의록·내부 보고자료 같은 직접 자료, 육하원칙에 따라 구체적으로 기술한 확인서·진술서와 이를 뒷받침하는 자료 등이 입증 증거로 인정될 수 있습니다(감면고시 제4조).
• 순위 승계: 선순위 신청인의 지위가 인정되지 않으면 다음 신청인이 순서를 승계하되, 승계한 순서에 맞는 요건을 충족하는지 다시 판단합니다(감면고시 제12조 제4항).
• 신원 보호: 공정거래위원회와 소속 공무원은 법령이 정한 경우를 제외하고 자진신고자의 신원·제보 내용을 사건 처리와 관계없는 자에게 제공하거나 누설해서는 안 되고(제44조 제4항), 요청이 있으면 분리 심리·분리 의결할 수 있습니다(시행령 제51조 제5항).
• 고발: 감면고시는 지위를 인정받은 사업자를 고발하지 않는다고 정하되, 제129조 제2항의 고발요건에 해당하거나 고발 요청이 있는 경우는 예외로 두고 있습니다(감면고시 제17조).

처분시효와 불복

부당한 공동행위는 일반 위반행위(종료일부터 7년, 제80조 제4항)와 다른 특칙이 적용됩니다. 공정거래위원회가 조사를 개시한 경우 조사 개시일부터 5년, 조사를 개시하지 않은 경우 위반행위 종료일부터 7년이 지나면 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 없습니다(제80조 제5항). 조사 개시일은 직권조사이면 처분 또는 조사를 한 날 중 가장 빠른 날, 신고(자진신고 포함)로 조사를 개시하면 신고를 접수한 날이고, 그날 위반행위가 계속되고 있으면 위반행위가 종료된 날을 조사 개시일로 봅니다(시행령 제72조).

처분에 불복하려면 처분 통지를 받은 날부터 30일 이내에 이의신청을 하거나(제96조), 처분 통지일 또는 이의신청 재결서 정본 송달일부터 30일 이내에 서울고등법원에 소를 제기합니다(제99조, 제100조).